Los archivos públicos y la Ley de Transparencia: una relación absurda

Esta anotación apareció publicada originalmente en:
Fernández Cuesta, Francisco. 2015. «Los archivos públicos y la Ley de Transparencia: una relación absurda». Archivamos, 98, pp. 42-43

[…] Para arrancar esta nueva etapa me gustaría comenzar con una reflexión relativa, como no podría ser de otra manera en mi caso, al impacto de la Ley de Transparencia en los archivos. O a la ausencia del mismo, a tenor de uno de los últimos criterios adoptados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG).

Y es que la autoridad garante del derecho de acceso a en nuestro país acaba de hacer suya -a través de su Criterio Interpretativo 8/2015, del pasado 12 de noviembre- la interpretación de un Informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social , de 30 de marzo (disponible, como otros criterios e informes relevantes, en la web del CTBG –www.consejodetransparencia.es-), según la cual el acceso a los archivos debe regirse por su normativa específica -en el caso de la Administración General del Estado, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y el Real Decreto 1708/201, de 18 de noviembre; en el caso de las Comunidades Autónomas, sus correspondientes leyes de archivos y patrimonio documental (donde las haya)- y sólo de forma supletoria por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

Todo esto coincide con la reciente publicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha venido a consagrar al documento electrónico como el soporte general de la actividad administrativa. Todos los procedimientos administrativos finalizados serán capturados en un Archivo Electrónico Único que -como indica la exposición de motivos de esta Ley- es compatible con la normativa vigente en materia de archivos y respeta el reparto de responsabilidades sobre la custodia o traspaso en el marco de los sistemas de archivos. ¿Supone esto que, a partir de ahora, el acceso a toda información que se encuentre contenida en cualquier expediente referido a un procedimiento finalizado se regirá principalmente por la normativa de archivos y no tanto por la Ley de Transparencia?

En el mencionado Criterio 8/2015, el CTBG señala que sería absurdo “que sectores enteros de la actividad pública (…) quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación”. Pues sepan ustedes, señoras y señores del Consejo, que eso es lo que hacen precisamente en ese documento -despreciando además lo que fue el trámite parlamentario de la ley y desoyendo a la doctrina más acreditada en la materia (como Severiano Fernández Ramos o Emilio Guichot)-. Tomar una decisión absurda.

Dos paradojas, tres mitos y varias lecciones sobre el derecho de acceso (UK)

1. El derecho de acceso sólo funciona si casi nadie lo usa. Menos de una persona por cada mil realiza solicitudes de acceso a la información pública en el Reino Unido. Si su uso aumentara a dos personas por cada mil, el sistema se colapsaría.
2. Solicitantes y funcionarios apoyan el principio de una mayor apertura, pero deploran la práctica. Tanto solicitantes como funcionarios apoyan los principios del derecho de acceso, pero encuentran su ejercicio muy engorroso y legalista en la práctica.
3. El derecho de acceso es para el ciudadano de a pie. El derecho de acceso no es muy utilizado por ciudadanos ordinarios. Por definición, los solicitantes de información pública son extraordinarios: representan como mucho el uno por mil de la población. Por otra parte, muchos de ellos son activistas o profesionales y no tanto “personas de la calle”.
4. Las solicitudes de acceso son fáciles de procesar para la administración, el problema es que ésta es muy reservada. Ésta es una percepción errónea común entre los solicitantes: no entienden las dificultades a las que se enfrentan las administraciones, en primer lugar, para buscar la información, para lidiar con las restricciones y consultando a terceros.
5. No habría necesidad de solicitudes de acceso si las administraciones publicaran más información de forma proactiva. Esta creencia también es compartida por ambos lados; pero es muy difícil anticipar qué es lo que los solicitantes van a querer, sobre todo porque muchos persiguen intereses privados no compartidos por otros.

Esta relación de mitos y paradojas relativas al derecho de acceso forman parte de los hallazgos que ha obtenido la Constitution Unit -un equipo de investigación sobre derecho constitucional adscrito al Departamento de Ciencia Política del University College London- fruto de diversos estudios que llevan realizando desde 2007 sobre el impacto de la ley de acceso a la información en las instituciones públicas británicas. Ya habían sido reproducidas por Elizabeth Shepherd en su presentación en la Conferencia Anual del ICA de 2013 (Open government, open data: where is the records manager?, PDF), y ahora aparecen en un artículo reciente (Worthy y Hazell 2015) en el que se analiza lo que han supuesto los diez años de vigencia (2005-2015) de la Freedom of Information Act de 2000 (no entró en vigor hasta cinco años más tarde). El artículo no es muy extenso pero tampoco tiene desperdicio, e incluye una suculenta lista de referencias:

WORTHY, B.; HAZELL, R. 2015. Disruptive, Dynamic and Democratic? Ten Years of Freedom of Information in the UK. Parliamentary Affairs, Forthcoming. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2708768

Resulta muy interesante analizar la experiencia británica e intentar aprender de sus éxitos y sus fracasos ahora que en nuestro país apenas hemos empezado a dar los primeros pasos en esta materia. Además, existe bastante bibliografía sobre las implicaciones documentales-archivísticas del derecho de acceso, comenzando por la obra de la ya mencionada Sheperd.

Volviendo al artículo de Worthy y Hazell, me gustaría destacar cinco de las ideas que recogen:

• En estos diez años, la ley ha alcanzado sus objetivos principales de aumentar la transparencia y mejorar la rendición de cuentas de las instituciones públicas del país.
• El balance no es tan halagüeño, sin embargo, por lo que se refiere a otros objetivos secundarios que se esperaban conseguir con la implementación de la ley: apenas hay evidencia de que haya supuesto una mejora en el proceso de toma de decisiones, ni tampoco en la compresión por parte de la ciudadanía de dicho proceso; su impacto de cara a un aumento en la participación pública ha sido también limitado; y, por último, no ha supuesto un aumento en la confianza en los poderes públicos (más bien al contrario).
• Existe la percepción de un descenso en la calidad de la documentación administrativa (esto es, que los actos del Gobierno se documentan peor o que no se documentan: el denominado por otros autores «síndrome de los archivos vacíos») que se achaca a un supuesto efecto intimidatorio de la ley de acceso. El análisis concluye que en el caso británico no se puede demostrar este vínculo y que, más bien, se trataría de un mito.
• Se está asistiendo a una tensión entre quienes abogan por ampliar el ámbito de aplicación de la ley (tanto desde el punto de vista subjetivo -abarcando nuevas instituciones, incluidas aquellas privadas que actúan al servicio de las públicas-, como objetivo -incorporando conjuntos de datos, reduciendo la Regla de los 30 años a 20- y quienes quieren restringirla o aumentar las tasas por su uso (alegando los costes que supone). Uno de los primeros logros de estos políticos y directivos públicos «anti-acceso» ha sido la creación de una Comisión Independiente para la Reforma de la FOIA con la intención de reducir el impacto de la ley.
• Mientras esto sucede, se asiste a un desplazamiento del discurso y de la agenda política en materia de transparencia: el centro lo ocupan ahora los open government data, que no deberían entenderse como algo que viene a sustituir al derecho de acceso sino como otra vía complementaria.

El artículo, como puede verse, tiene su miga, y seguro que da pie a que escriba alguna otra anotación. Para empezar, me ha hecho retomar el blog y aumentar la pila de artículos por leer. A por ello.

A propósito del 23-F: los medios y el acceso a la información pública

Ayer por la tarde, viendo el Telediario, me llamó la atención una noticia sobre el 23-F en la que presentaban nuevos datos sobre el Golpe, que habían salido a luz al revelarse el contenido de un informe presentado el 17 de marzo de 1981 por el entonces ministro de Defensa, Alberto Oliart, a la comisión secreta creada en el Congreso de los Diputados para investigar lo sucedido. La noticia terminaba diciendo que

Todos estos documentos son ahora accesibles para algunos ciudadanos, los que acrediten un interés investigador. En cualquier caso, no se podrán fotocopiar o sacar del Archivo, solo consultar en el Congreso de los Diputados.

Hombre, lo de que no se pueden «sacar del archivo», pues vale. ¿Pero a nadie le llama la atención el resto? Que haga falta una tarjeta de investigador, que no se pueda fotocopiar, que salgan a la luz treinta años después… Esta noticia podría servir para llamar la atención sobre la opacidad de nuestras instituciones y la arbitrariedad que reina a la hora de hacer efectivo el derecho de acceso a los documentos públicos. Sobre todo a los medios de comunicación, a los que se les llena la boca alabando las bondades que suponen casos como el de Wikileaks, pero les da absolutamente igual que se eche para atrás la Ley de transparencia y acceso a la información pública. De acuerdo, no a todos. Pero la impresión que dejan es esa.

Volviendo al 23-F y al Congreso, El País publicaba una noticia en la que se aportan los nuevos datos que se han conocido a raíz de la apertura del acta (que ha sido publicada por distintos medios) en la que los cuatro secretarios de la Cámara baja -Víctor Manuel Carrascal, Leopoldo Torres, Soledad Becerril y José Bono- relataban de forma pormenorizada el asalto. En este caso, la Mesa del Congreso ha decidido que sí se puede ver. No ocurre lo mismo, como es lógico, con determinados «documentos que podrían afectar a la intimidad de personas concretas», como «los partes médicos de diputados atendidos esos días por los servicios médicos del Congreso». Bueno, vale. Pero así, sin plazos… Menos mal que, según informa el mismo artículo

La Mesa del Congreso de los Diputados ha encargado a letrados de la Cámara que elaboren un protocolo para la desclasificación de documentos secretos. En este momento hay un vacío legal, y se aplica por analogía la Ley de Secretos Oficiales, que prevé que puedan consultarse los papeles una vez transcurridos 25 años.

Para empezar: lo que se aplica «por analogía» es la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE). Al menos eso dice la Norma sobre acceso y valoración de los fondos documentales y bibliográficos del Congreso de los Diputados [pdf]. Porque la Ley de Secretos Oficiales de 1968 (sí, mil novecientos sesenta y ocho), de plazos no dice ni pío. Pero es que en la norma del Congreso no dice nada de plazos; y la LPHE no dice exactamente que puedan consultarse los «papeles» (ay, papeles, papeles…) una vez transcurridos 25 años.

Los medios de comunicación son fundamentales para el avance democrático de las sociedades. Pero cuando no se preocupan por acceder a las fuentes primarias… Malo. A lo mejor esperan a que alguien «saque» los documentos de los archivos y se los venda por un módico precio. Leyendo lo que escriben y escuchando lo que dicen, es lo que parece.

Accesibilidad y derecho de acceso: un ejemplo vallisoletano

El Norte de Castilla de hoy (20-4-2008) publica, en su edición impresa, una carta al director que no puedo dejar de reproducir, por lo expresiva que es de las barreras que existen, en pleno auge de la Administración electrónica, a la hora de ejercer nuestro derecho de acceso a los archivos administrativos:

Fotocopias municipales
20.04.2008 – Carlos Gallego Brizuela
A quien no haya percibido el carácter revolucionario del reciente anuncio del presidente Herrera para la implantación de la telemática en la comunicación de los ciudadanos con la Administración pública regional, le vendrá bien conocer la experiencia de quien precise obtener unas simples fotocopias de un expediente del Ayuntamiento de Valladolid, el trámite más sencillo de todos los imaginables. En primer lugar, tiene usted que ‘echar’ una instancia en el Registro General (en la trasera del Ayuntamiento, colapsado salvo a primeras horas de la mañana), que pasa a un concejal para que dicte un decreto (¿un decreto!) accediendo a su solicitud (si es el caso) y advirtiéndole de que tiene que pasar por el Negociado de Tesorería (también en el edificio principal) a pagar las tasas, a razón de 0,20 euros cada fotocopia. Notificado el decreto aproximadamente una semana después y hecho el pago, se va usted con el justificante a la dependencia correspondiente, en esta ocasión del edificio de San Benito, donde le entregan las fotocopias después de firmar el correspondiente recibo. ¿Y todo para obtener unas simples fotocopias! Naturalmente, las cosas ocurren así por pura indolencia, perpetuando un trámite propio de la más rancia burocracia. Porque nadie se ha puesto a pensar que ese trasiego de ires y venires, de colas y esperas, y de papeles inútiles para la misma Administración, y particularmente para el ciudadano, y esa semana perdida en el empeño, no se ven en absoluto compensados en el conjunto de la economía municipal por el puñado de euros que así se recaudan al cabo de cada ejercicio. Afortunadamente, la vieja displicencia con la que los funcionarios de antaño trataban al administrado se ha trocado en una atención considerada, lo que sólo es un parcial consuelo.

Vamos, que ejercer el derecho de acceso… no es muy accesible.